Solón vivió durante casi un año en el hospital Santa Bárbara de Sucre. Fue en 1948. Era un joven de 25 años a quien devolvieron desahuciado de Chile tras un accidente de avión. Allí, en la cama número 8 escribió su “Diario de un hospitalizado o Adaptación a la muerte”. Nunca pude leer este cuaderno que se perdió en el devenir del tiempo. Su título no deja de sorprenderme como si fuera un presagio de lo que habría de ocurrir con el “Jó”. Adaptarse a la muerte no es sobrevivir al destino sino acostumbrarse, sobrellevar, convivir con la muerte. En cierta medida la “vida” de un desaparecido es una “adaptación a la muerte”. Es un más allá sin restos y sin tumba.
Un desaparecido en el sentido estricto de la palabra no ha muerto. Si no aparece es porque se presume que lo mataron. Pero no se sabe cuando. No hay cuerpo del delito para hacer una autopsia. Las causas de su muerte se desconocen. No hay una evidencia. Lo único que se recuerda es cuando fue la última vez que se lo vio. No se sabe cuántos días pasaron entre ese último día y el día de su muerte. Pueden haber sido horas. Podrían haber sido días. Quizás fueron meses, años o tal vez aún sigue vivo…
La “desaparición forzada” no es una desaparición por accidente ni por conflicto bélico. No son “los desaparecidos en combate” ni aquellos que por un azar del destino se desconoce su paradero.
La “desaparición forzada” es provocada por agentes del Estado o por personas que actúan bajo la protección del Estado. Empieza con la privación de libertad. Luego viene la negativa del Estado a reconocer dicha privación de libertad para sustraer a la víctima de la protección de la ley. Así, le arrebatan al individuo no sólo su libertad sino también todos sus derechos: el derecho a un trato humano, el derecho a la identidad, el respeto a su dignidad, el reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a opinar… el derecho a vivir. Un ser que no existe no tiene derechos. No puede reclamar por los mismos porque está recluido. Sus familiares tampoco pueden presentar un “Habeas Corpus” o un “Amparo” porque no pueden demostrar que él se encuentra detenido en alguna repartición del Estado.
Los agentes de la represión ocultan su paradero para actuar con total impunidad. Para torturar, aterrorizar y asesinar sin ninguna consecuencia posterior.
Las víctimas de la desaparición forzada no son sólo los desaparecidos sino sus familiares. Perder a un ser querido es un gran dolor. Pero no saber que ha sido de él, preguntarse todos los días donde puede estar, buscarlo indefinidamente, es un sufrimiento que nunca llega a un punto de resolución. Es una “adaptación a la muerte” sin muerte.
La situación se agrava aún más, cuando la búsqueda se extiende a los hijos recién nacidos de los desaparecidos. Cuando sus hijos son dados en adopción… muchas veces a familias de sus propios torturadores o asesinos.
La desaparición forzada se generalizó como política de Estado a partir de la década de los 70 en América Latina. Su objetivo no fue sólo someter a la persona y a sus familiares sino a la sociedad en su conjunto. Su propósito era sembrar el miedo para amedrentar y controlar a la población.
Cuando el “Jó” desapareció, el delito de “desaparición forzada” no estaba tipificado a nivel internacional y menos en Bolivia. Él fue uno de los primeros de los más de 30.000 desaparecidos que hubieron entre las décadas de los setenta y ochenta en América Latina.
La mamá junto a miles de familiares fue una de las promotoras de la tipificación del delito de “desaparición forzada”. La desaparición forzada hoy está reconocida en la Organización de los Estados Americanos, las Naciones Unidas y la Corte Penal Internacional por la lucha de los familiares de los detenidos desaparecidos. En particular de quienes se agruparon en la FEDEFAM (Federación Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de Detenidos Desaparecidos) en 1981 y decidieron luchar para que este crimen de lesa humanidad sea reconocido a nivel internacional y en todos los países.
La realidad de los hechos es siempre más rica que la formulación de las normas. Y, además, los hechos normalmente preceden las normas en el tiempo. Por ejemplo, la expresión “desaparición forzada de personas” pasó a ser usada hace casi cuatro décadas, a partir de mediados de los años sesenta. Gradualmente, a lo largo de la década siguiente, se fue incorporando al vocabulario del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Era la reacción de la conciencia jurídica universal contra aquel delito odioso contra la dignidad de la persona humana. Tal reacción vino, por fin, a encontrar expresión concreta en los últimos años, con la tipificación de la desaparición forzada de personas efectivamente como delito (artículo II) por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), involucrando hechos delictivos conexos, y su caracterización como “crímen de lesa humanidad” por el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional (1998), en su artículo 7(1)(i).
Juez A. A. Cançado Trindade
La desaparición forzada ha sido catalogada como un delito de lesa humanidad que atenta no sólo contra la víctima y sus familiares sino contra toda la especie humana que sufre un daño irreparable que degrada su condición humana por lo aberrante de este crimen. La desaparición forzada es un delito complejo, múltiple y acumulativo que, además de atentar contra un conjunto de derechos fundamentales, constituye un abuso contínuo contra las víctimas y un delito permanente que no extingue hasta que cesa la privación de libertad o se encuentran los restos de la víctima.
…la desaparición forzada de personas constituye, primero, una forma compleja de violación de los derechos humanos; segundo, una violación particularmente grave; y tercero, una violación continuada o permanente (hasta que se establezca el destino o paradero de la víctima).
Juez A. A. Cançado Trindade
En 1992 se aprobó la “Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas” en la Asamblea General de Naciones Unidas. En 1994 la OEA adoptó la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”. En 1998 se tipificó el delito en el “Estatuto de Roma” de la Corte Penal Internacional. Y el 2007 se firmó, en el marco de las Naciones Unidas, la “Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”.
…la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana…
…la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad
…se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Organización de Estados Americanos, junio 9 de 1994
La ratificación de Bolivia de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas se dio el 12 de julio de 1996. Este fue un elemento esencial para la tramitación del caso del “Jó” en la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo el depósito de dicha ratificación en la Secretaria de la OEA recién se produjo el 5 de mayo de 1999.
La tipificación del delito en Bolivia
La incorporación del delito de “desaparición forzada” al Código Penal de Bolivia fue una demanda de los familiares de los desaparecidos. Figuraba en la Sentencia de Reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el “Jó”. A fines de los noventa las autoridades bolivianas comunicaron a instancias internacionales su voluntad de incorporar este delito en la legislación nacional. Sin embargo, recién el 18 de enero de 2006, se promulgó la Ley 3326 que incorporó la tipificación de la desaparición forzada al Código Penal de Bolivia
El que con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de algún órgano del Estado, privare de libertad a una o más personas, y deliberadamente oculte, niegue información sobre el reconocimiento de la privación de libertad o sobre el paradero de la persona, impidiendo así el ejercicio de recursos y de garantías procesales, será sancionado con pena de presidio, de cinco a quince años. Si como consecuencia del hecho resultaren graves daños físicos o psicológicos de la víctima, la pena será de quince a veinte años de presidio. Si el autor del hecho fuera funcionario público, el máximo de la pena, será agravada en un tercio. Si a consecuencia del hecho se produjere la muerte de la víctima, se impondrá la pena de treinta años de presidio.
Ley de la República Nº 3326, enero 18 de 2006
El 1 de octubre de 2009 la Corte Interamericana de Derechos Humanos llevó a cabo una audiencia privada en San José de Costa Rica para evaluar el cumplimiento de la Sentencia de Reparaciones. Uno de los temas centrales era el proceso judicial en Bolivia. Era la primera reunión de la Corte con las partes después de más de siete años de la sentencia de reparaciones del “Jó”.
El 19 de noviembre de ese año la Corte emitió una resolución bastante dura señalando que -en relación al delito de desaparición forzada y la imprescriptibilidad de la acción penal- la determinación de la Sala Civil y Comercial Primera de la Corte Superior de Justicia de Santa Cruz “es contraria al deber del Estado de investigación, identificación y eventual sanción de los responsables de los hechos lesivos cometidos en perjuicio del señor Trujillo Oroza…”
…por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el Estado [de Bolivia], por mantenerse en ejecución la conducta delictiva, la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva… De esta forma, en tanto aún se desconoce el paradero del señor José Carlos Trujillo Oroza, en la causa penal correspondiente al presente caso es aplicable el delito de desaparición forzada de personas.
…el delito de desaparición forzada es un fenómeno que debe ser analizado integrando el conjunto de violaciones que lo conforman. En este sentido, preocupa a la Corte que el Estado haya juzgado los diversos delitos alrededor del caso de manera aislada unos de otros produciendo una fragmentación del mismo, lo que generó que se perdiera de vista que se trata de un todo que implica una grave violación de derechos humanos.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolución, noviembre 16 de 2009
El desenlace
La Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia antes de pronunciarse sobre el Recurso de Casación se manifestó sobre la extinción o no de la acción penal en vista de que el proceso llevaba mas de 10 años en los tribunales. El 2 de junio del 2010 declaró que “No ha lugar a la extinción de la acción penal.…”
La resolución final fue emitida el 16 de agosto del 2010. El Auto Supremo Nº 247 declara que ha prescrito la acción penal por los delitos de “asociación delictuosa”, “organización criminal” y “encubrimiento” pero no así por los delitos de “privación de libertad”, y “vejámenes y torturas”.
La Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia afirma que cuando se dictó la Sentencia en el caso del “Jó”, el delito de “desaparición forzada” se encontraba vigente en el Código Penal, y que este se basa en el delito de “privación de libertad” que es de carácter permanente y contínuo mientras no se encuentren los restos o se esclarezca el paradero de la víctima.
En consecuencia señala que “mientras sigan desaparecidas las personas que fueron detenidas por los procesados, el indicado delito continúa perpetrándose” por lo que no se trata de una aplicación retroactiva del delito de desaparición forzada, sino de su aplicación a un hecho que sigue produciéndose en la actualidad.
Después de 38 años, el máximo tribunal de la Nación condenaba a los responsables de la suerte del “Jó” por el delito de “desaparición forzada” con penas acordes con la magnitud del delito cometido para tres de los acusados pero absolviendo a uno de ellos.
…con relación a la prohibición de aplicación retroactiva del artículo 292 bis del Código Penal, se tiene señalado que el tipo penal previsto y sancionado por este artículo esta descrito como delito continuado o permanente, lo cual implica que mientras sigan desaparecidas las personas que fueron detenidas por los procesados, el indicado delito continúa perpetrándose, consecuentemente en el caso de autos no se trata de la aplicación retroactiva de la ley, sino que, al estar vigente el tipo penal 292 bis del Código Penal a tiempo de pronunciar sentencia, correspondía subsumir el hecho en el tipo penal descrito por este artículo, por corresponder su aplicación al estar vigente como se tiene señalado y no como efecto retroactivo de aplicación de esta nueva disposición legal, por lo cual tampoco se estaría quebrantando el principio de irretroactividad de la ley sustantiva penal.
POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación… declara a los procesados Oscar Menacho Vaca y Justo Sarmiento Alanes autores del delito de desaparición forzada de las personas identificadas como José Carlos Trujillo Oroza y José Luis Ibsen Peña, condenando en consecuencia a cada uno de ellos a la pena de veinte años de presidio en el Centro de Rehabilitación Santa Cruz de Santa Cruz de la Sierra; declarando a Juan Antonio Elio Rivero autor del acto de complicidad para comisión del indicado delito de desaparición forzada de personas, con sujeción a las disposiciones contenidas en los artículos 39 y 292 bis del Código Penal, lo condena a la pena de quince años de presidio a cumplir en el mismo Centro de Rehabilitación Santa Cruz, y, acerca de la causa iniciada contra Pedro Percy Gonzáles Monasterio, declara INFUNDADO el recurso de casación que contra la decisión respectiva interpuso Antonia Gladys Oroza viuda de Solón Romero, en atención al hecho de haberse apreciado que fue correcta la decisión asumida en relación a ese caso por no existir sobre ese punto prueba plena más allá de toda duda razonable.
Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Bolivia,
Auto Supremo Nº 247, Sucre, agosto 16 de 2010
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